[7·17제헌절 74주년②] '北어민 강제북송'에 헌법 제3조 위헌(違憲)논란 부상···왜
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지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)
지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)

지금으로부터 74년 전인 지난 1948년 7월17일은 대한민국의 제헌헌법이 공포된 날로써 대한민국 정부가 한반도의 유일합법정부임을 밝힌 날이기도 하다. 하지만, 제헌헌법을 시작으로 9번에 걸친 개정과정에도 불구하고 헌법을 지키려는 노력은커녕 오히려 위헌(違憲)이라는 위기에 처한 모양새다.

바로 '대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다'고 명시된 헌법 제3조에도 불구하고 이를 위반한 것 아니냐는 의혹 사건이 터졌기 때문이다. 2019년 11월 판문점을 통해 문재인 정부가 북한으로 강제 송환시킨 2명의 탈북 어민 사건이 그 단초가 된 것.

그동안 우리 정부는 군사분계선 이북 지역을 반(反)국가단체가 불법 점령하고 있는 대한민국의 영토로 봤던 만큼 북한 주민들을 대한민국 국민으로 판단해 온 근거인 헌법 제3조를 위반한 대표적인 사건으로 떠오른 것이다.

헌법 제3조는 제헌헌법 제4조로 시작돼 그 문항의 내용 변경 없이 제4차 개정안까지 반영됐다가 1963년 제5차 개헌안에서 제3조로 명시돼 오늘날에 이르게 됐다. 다음은 그에 대한 설명이다.

최초의 헌법은 권승렬·유진오 박사의 영향을 많이 받았는데, 전체 10개장 108조문과 전문으로 이뤄져 만들어졌다. 그 중에서도 국민과 주권의 공간적 효력 범위로써 영토로 제헌헌법 제4조(오늘날의 제3조항)가 잉태됐다.

헌법의 공간적 효력은 영공과 영해를 포함한 영토로 이해되는데, 이때 '한반도와 그 부속도서'를 영토로 명시했다는 점에서 북한지역까지도 대한민국의 영토에 포함함으로써 한반도의 유일합법정부임을 확인하고자 하는 것으로 볼 수 있다.

이에 대해 제헌헌법 기초 설계자 중 한명인 故유진오 박사는 "대한민국 헌법은 결코 남한에만 시행되는 게 아니라 우리나라 고유영토 전체에 시행되는 것을 명시하기 위한 것"이라고 밝혔다.

지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)
지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)

이같은 제헌헌법의 의미를 고려하면, 북한의 김정은 체제에 의해 고통받고 있는 주민들은 모두 대한민국 국민으로 볼 수 있으며, 더 나아가 문재인 정부는 2019년 11월 대한민국 국민을 북한지역의 반국가단체로 보낸 셈이 된다.

북한을 반국가단체로 본 근거는, 지난 1997년 1월16일 헌법재판소가 북한에 대해 "대남적화노선을 고수하며 우리 자유민주주의 체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체의 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실"이라고 판단한 데에 따른 것이다(92헌바6등 결정).

헌법재판소의 이같은 판단 결과에도 불구하고 문재인 정부는 2017년 집권 이후부터 꾸준하게 북한의 존재 인정을 통해 합법성을 꾀하려는 태도를 보여왔다. 대표적은 4.27 판문점 선언, 9.19 남북군사합의 등이다. 한반도의 유일합법정부가 대한민국 정부임에도 불구하고, 북한에 대해 '대한민국의 영토(이북지역)를 불법점거하고 있다는 것을 우리 스스로 부정하게 된 것 아닌가'라는 주장의 근거가 될지도 모를 역사적 예시로 볼 수 있다는 분석이다.

국내 최고 권위를 가진 헌법학자 중 한 명인 고려대학교 법학전문대학원의 장영수 헌법학 교수가 헌법3조의 존재명분에 대해 보완 설명을 했다. 다음은 펜앤드마이크 기자에게 밝힌 그의 이야기다.

-지난 2008년, 대법원은 북한에 대해 "대화·협력의 동반자임과 동시에 적화통일노선을 고수하며 우리의 자유민주주의 체제를 전복 획책하려는 반국가단체의 성격도 갖고 있다(대법원 2008. 4. 17. 선고 2003도758 전원합의체 판결)"라고 판결했다. 이게 양면성인가?
▲ 양면성이란, 북한이 불법집단으로서 대한민국을 적화통일 하려는 위협요소라는 것도 현실이고 교류와 협력의 대상이라는 점 또한 같이 존재한다는 것으로 헌재 판례의 핵심이다. 과거 동독과 서독간 조약을 체결 당시 위헌이라는 주장이 서독에서 나왔는데, 독일 연방헌법재판소가 양면성이 있으므로 가능한 일이라고 판단했고 그 판례를 제가 소개한 바 있다. 이걸 헌재가 받아들였다. 그래서 국가보안법도 필요하고 남북교류협력에 대한 법률도 모두 필요하다는 것이다. 그런 바탕에서 대법원 또한 헌법 제3조가 유효하다고 봤다. 대표적으로 탈북민(북한 주민)의 경우, 원래 우리 대한민국의 국민이기 때문이다. 외국이 아니기 때문에 '귀화'라는 용어는 적절치 않다. 그 자체가 넌센스다. 오히려 우리나라 외교부가 중국내 탈북자들을 제대로 보호 안하는 게 문제라는 것이다. 그런 부분에서 헌법 제3조는, 매우 유용한 조항이다.

-헌법 제3조가 제헌 헌법에서부터 나왔는데, 당시 이같은 의미로 이 조항을 만든 것인가?
▲ 그렇다. 제헌국회가 구성된 것은 5.10 총선 이후다. 최초의 국회를 구성한 것으로, 제헌 국회는 5.10 총선을 정당하다고 말하는 것이다. 제헌 국회에서는 5.10 총선에 대해 '한반도 유일합법정부'를 만들었던 정당한 선거였고, 북한이 참여하지 않은 게 잘못됐을 뿐만 아니라 한반도 유일합법정부라는 조항을 넣은 것으로 이는 전혀 어색하지 않다.

지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)
지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)

현행 헌법 제3조에 대한 역사적 기록과 그 의미에 대해 설명하던 장영수 교수는 이어 헌법 제4조에 대해서도 이야기했다. 여기서 현행 헌법 제4조는, "대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다"라고 명시돼 있다. 1987년 헌법으로의 개정 과정에서 평화통일조항이 신설된 것인데, 이때 신법우선의 원칙 등에 의해 일각에서 현행 헌법 제3조에 대한 헌법 제4조의 우위를 인정해야 하는 것 아니냐는 지적이 나왔다.

그러나 현행 헌법 제3조 영토규정의 성질 등을 비추어볼 때 헌법 제4조가 3조보다 무조건 우선한다고 볼 수는 없으며 자칫하다가는 제4조가 제3조 영토규정을 사문화시키는 것이 되므로 일방적 우위성으로 왜곡 해서는 안될 것으로 풀이된다. 다음은 장영수 교수가 기자에게 설명했던 내용.

-헌법 제4조에서 '평화적 통일'을 언급했는데, 북한과의 '평화적 통일'이 가능할 수가 있겠는가?
▲ 북핵 개발 과정도 모두 거짓으로 점철돼 있었는데, 북한을 어디까지 신뢰할 수 있느냐는 것이다. 그 때 막대한 지원을 하면서 북핵 포기 대가로 경수로 건설이 거론됐지만 몰래 만들었지 않나. 지금 북한은 핵보유국으로 인정하라고 (대외적으로)압박하는데, 그런 북한을 믿고 핵의 위협아래 우리 국민들을 놔둬도 되는 것이냐는 것은, 무책임하기 짝이 없는 것이다. 우리가 군을 유지하는 이유는, 전쟁을 준비함으로써 전쟁을 피한다고 하는 데에 있다. 핵에 대해 항상 최악을 생각하면서 대비를 해야지, 안그럴 것이라는 막연한 믿음을 갖고서 대응하는 것은 국가 지도자가 할 일이 아니다.

-그러면 전체주의 체제인 북한과 '자유민주적 기본질서'에 입각한 평화통일을 이야기 할 수가 있는 것인가?
▲ 거꾸로, 그렇지 않으면 통일할 이유가 없다는 것이다. 적화통일은 하지 않는 게 낫다는 것이다. 일부 급진적인 사람들은, 통일을 위해서 '북한식 사회주의'를 도입한들 어떻겠느냐고 말하기도 한다. 그러니까, 그렇게 할 바에야 통일을 하지 않는게 낫다는 것이다. 궁극적인 가치, 헌법에서의 가치는 '인간의 존엄을 바탕으로 한 모든 국민들의 인권을 보장하는 것'이다. 월남이 (적화)통일된 것처럼 남한 사람들이 떼죽음을 당하기 위해 통일하는 것은 아니지 않는가. 통일을 한다는 것은, 통일된 국가가 그 이전보다 적어도 국민들의 인권 증진 측면에서 더 나아져야 한다는 것이다. 그 조건이 바로 '자유민주적 기본질서'라는 것이고, 민주주의의 근본가치, 그것을 포기해서는 안된다는 것이다.

지금까지 이야기를 종합하면, 결국 문재인 정부에서 벌어졌던 강제북송 당했던 북한 어민들은 그의 설명처럼 대한민국 국민이며, 보다 나은 인권 증진 측면에서는 거꾸로 퇴보하게 된 것이라는 풀이가 가능하다. 한마디로, 위헌(違憲)이라는 결론으로 향한다.

한편, 윤석열 정부의 통일부(장관 권영세)는 지난 12일 탈북 어민들이 판문점에서 북한군에 인계되는 과정에서 넘어가지 않으려고 버티는 모습이 담긴 사진을 공개한 바 있다./

조주형 기자 chamsae9988@pennmike.com

지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)
지난 12일 통일부(장관 권영세)가 북한 어민 강제 북송 간 판문점 송환 사진 일체를 공개했다. 통일부는 통상 북한주민 송환시 기록 차원으로 사진을 촬영해 왔다는데, 이와 관련해 국회 요구자료로 '2019년 11월 발생한 북한어민 강제북송 당시 판문점을 통한 송환 사진을 제출했다라'고 밝혔다. 2022.07.12 (사진=통일부 제공, 편집=조주형 기자)

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