[전문가 시각/황성욱]"헌법 개정前文, 이대로면 행복추구권마저 5.18 입각 해석할 수도"

청와대가 문재인 대통령의 헌법 개정안 정부 발의를 나흘 앞둔 22일 개헌안 법제처 심의를 맡기면서 국회 및 각 정당, 언론 등에 공개했다. 이날까지 세 차례 조국 청와대 민정수석비서관 등이 개헌안 취지·요지 설명을 마치자 마자 청와대는 그동안 비밀에 부쳤던 개헌안 전문(全文)을 당일 공지 후 배포했다.

자유주의 성향 법조인인 황성욱 변호사(법무법인 The H'ies : 에이치스)는 이날 저녁 PenN 뉴스에 출연, 정규재 PenN 대표이사 겸 주필과의 대담을 통해 문 대통령의 개헌안을 큰 틀과 세세한 부분에서 어떤 논란의 소지가 있는지 짚었다.

황 변호사는 "실무가인 변호사로서 보면 어처구니가 없다"고 개헌안을 총평한 뒤 ▲헌법 제89조에 따르면 국무위원인 법무부 장관이 아닌 민정수석이 나와서 계속 설명을 한다는 것이 헌법체계에 맞지 않다는 점 ▲헌법과 법률 상 '단어 하나'만 갖고도 기나긴 토론이 필요한데 발의가 임박한 시점 공개하는 것의 부적절성 ▲헌법에 맞지 않고 법률적 성격을 갖는 조항이 다수 삽입된 점 ▲개헌으로 새로운 권리 보장이 이뤄지는 게 아니라 '규범적'으로 인정돼 오던 권리들을 명문화하는 데 불과하다는 점 등을 짚었다.

또한 구체적으로 ▲토지공개념 관련 조항에 삽입하는 '특별한 제한'이라는 문구가 법의 보편성을 해치고 국가권력 남용에 따른 소유권 침해 가능성을 높이는 점 ▲미국 헌법과 달리 '규범적 효력'을 지니는 한국 헌법 전문(前文)에 5·18 민주화운동 등 의미 해석이 분분한 '정치적' 사건을 포함시키는 것이 조문 해석 방향에 구속력을 지니는 결과를 초래할 수 있어 부적절하다는 점 ▲현행 헌법 제66조 3항 "대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 '성실한 의무'를 진다"는 문구가 개정안 70조 3항 "대통령은 조국의 평화 통일을 위하여 '성실히 노력할 의무'를 진다"로 바뀌면서 대통령의 통일 의무를 약화시키는 점 ▲불필요한 '동물보호정책' 관련 조항이 추가된 점 등을 지적했다.

다음은 황성욱 변호사가 22일 PenN 뉴스에 출연해 정규재 대표와 나눈 대담 전문(全文).

Q. 정규재 대표 : 사흘째 (문재인 대통령의) 개헌안 얘기해 보고 있다. 이 개헌안을 세 번째까지 쭉 봤는데 오늘 황성욱 변호사 어떻게 보고 계신지 스튜디오에 모셨다. 어떻게 보셨나.

A. 황성욱 변호사 : 지난 3일간 주필께서 자세한 (청와대의 개헌안 요지 발표) 설명을 해주셔서 많은 국민들 이해하시겠지만 저는 실무가인 변호사로서 보면, 이런 표현 드려도 될까. 어처구니가 없다는 생각이 들었다.

Q. 자문위에서 30일동안 만들고 청와대로 넘어간 지 1주일 만에 나오는 거잖나. 근데 이 엄청난 두꺼운, 청와대에서 내놓은 신구 조문표다. 이게 엄청나다. 신구 조문표 두께가 상당한데, 60~70페이지 되는 이걸 문재인 대통령이 다 봤다는 건가.

A. 그러게 말이다. 주필께서 방금 전해주신 허영 교수님의 얘기의 의미에 대해 조금 더 부연설명 해드리자면 대통령제에서 대통령은 임기가 보장돼 있기 때문에 정책에 대해서 대통령이 모든 것을 다 좌지우지한다는 것은 우리 헌법에서는, 잘못된 경우 정책 책임을 물을 수 있는 제도가 마련돼 있는데 그것이 장관들이다.

그렇기 때문에 장관들이 소관부처에서 전문적으로 국민들과 소통하면서 논의하고 절차를 거쳐가면서 하게 돼 있는게 소위 말하는 '적법절차'다. 그렇기 때문에 지금 (헌법) 제89조에 분명히 나와있죠. 국무회의에서 헌법개정안을 반드시 논의하고 법무부장관이 그거에 대해서 주관이 돼서 얘기해야하는데, 민정수석이라는 자리는 법적으로 이렇다. 청와대 편제를 보면 수석부터 비서관은 업무가 별도로 법률적 효력에 의해 보장돼 있는 게 아니다.

Q. 그런가. 단지 청와대 사무 편의 상 구분된 것인가.

A. 그렇다. 그 사람들이 하는 것은 모두 대통령의 말이랑 똑같다는 것과 일치한다. 그러니까 지금은 민정수석이 나와서 계속 설명을 한다는 것도 헌법체계에 맞지 않고, 저는 궁금한 것이 법조문부터 던져놓고 그 다음 설명을 해야지 설명을 먼저 하고 법조문을 얘기한다는 게.

Q. 설명은 그럴 듯하게 할 수 있지 않나. 그러니까 사흘 동안 해갖고 '야 그럼 조문을 내놔라'고 하도 말썽을 피우니까 오늘 마지못해서 신구(新舊) 조문표, 현행 개정안 해서 조문표를 내놨다.

A. 지금 보시면 각 문항 하나하나에 대해서 며칠을 토론해도 부족할 것들이 엄청나게 많다. 추상적으로 국민들께서는 딱 읽어보시고 '좋은 말이네' '별거 아니네' 이렇게 생각하시면 절대 안 된다. 헌법에 한번 들어가게 되면 단어 하나하나가 엄청난 위력을 갖게 된다는 사실을 아셔야 한다.

Q. 예를 들어 각종 법원, 1 2 3심은 물론이고 헌법재판소 등에서도 전부 이 단어 하나가지고 해석을 하고 싸운다는 건가.

A. 그렇다. 먼저 말씀드리자면 예를 들어 토지공개념 같은 조항이 들어왔다. 그럼 그 토지 소유권에 대해서 '특별한 제한'을 할 수 있다는 단어가 들어온다. 일반 국민들이 볼 때는 '어떤 권리도 제한할 수 있는 것이지 당연해'라고 넘어가실 수도 있지만 법률가들은 그렇지 않다. 왜냐면 우리 헌법은 (청와대) 개정안에도 여전히 유지되고 있지만 37조 2항에 따라서 국가안전보장 이런 일반적인 법률 요구 조항이 있지 않나. 그리고 모든 자유는 절대적 자유가 아니다. 다 제한을 할 수 있는데 그럼에도 불구하고 '특별한 제한'이라는 말이 들어가는 순간 이것은 '강력한' 함의를 내포하게 된다. 그러니까 단순히 그냥 봐서 '어 좋은 게 좋은 거다' 하고 다 넘어갈 수 있는 문제가 아닌 것이다.

Q. 토지공개념 부분만 봐도 '특별한'이라는 말이 들어갔다. 이때 이 청와대 조국의 머리 속에는 이 '특별한' 게 뭔지 지금 있는 것이다. 사실상 자기가 지금 법을 만들고 있다. 말이 안 되는 것이다. 말하자면 보편적 선언이어야 하는데, 특별한 뭔가 제한을 할 수 있다의 조국의 내심에는 무엇이 자기들끼리 논의됐는지는 있는 것이다. 그것을 국민들에게 얘기 안 하고 있는 것은 속이고 있는 것이다.

A. 그러니까 이렇다. 제한을 할 수 있는 한계, 법률로 제한이 가능하지만 본질적 자유는 제한할 수 없다는 게 기본원칙 아닌가. 근데 여기에 특별한 제한이라는 말이 들어가 버리면 이 제한의 한계가 확 올라가 버린다. 그러면 우리가 건국 이후 70년 동안 쌓아온 판례에 의해서 정립된 기본권 보장 원칙이 있다. 그것이 이 말 한마디에 다 무너진다.

Q. 이 '특별한' 이라는 말이 어디에 걸리는 것인가. 제한에 걸리는 것이지 않나. 적어도 문맥으로 보면. 그럼 적어도 특별한 조치를 만들 수 있다는 것이다.

A. 그 제한의 강도가 어디까지 갈 수 있는지는, 구체적으로 한번 법률을 만들 수도 있는 것이고 소유권의 세 가지 기능, 사용 수익 처분 권한이 있지않나. 이제까지 대한민국 소유권 개념에서 소유한다면 이 3가지를 다 해야한다. 내가 사용을 하고, 거기에서 이득을 얻을 수 있고, 처분할 수 있어야 한다. 그런데 특별한 제한이기때문에 사용만 가능하고 수익하고 처분은 못 하게 (할 수 있다).

Q. 예를 들어 재건축 재개발 구역이 있다고 하면 정부에서 다 사들여 버릴 수도 있을까?

A. 그럴 수도 있다.

Q. 발표 시점 기준 현재가로 보상해 줘 버리고 소유권 다 가져가 버린다, 말하자면 극단적으로 그럴 수도 있다는 건데.

A. 그렇다. 그리고 토지의 공공성과 합리적 사용을 위한다는 말을 어떻게 해석해야 할까.

Q. 이제 중국처럼 되는 것 아닌가. 국가에서 줄 거면.

A. 그렇다. 제가 앞서서도 말씀드렸는데, 전문(前文)에 대해서도 많은 분들이 문제를 지적해 주셨다. 제가 약간의 오류도 바로잡을 겸, 제가 지난주 나와서 미국헌법에 전문이 없다고 잘못된 지식을 전파한 적이 있다.

Q. 3줄 있지 않나. 3줄.

A. 왜 헷갈렸냐면, 미국은 전문에 대해서 규범적 효력을 인정하지 않는다. 그러니까 개개의 조항에 대해서 법적인 효력을 부여하지만 전문에 대해서는 특별하게 효력이 없다고 소개하고 있다. 주필께서 소개해 주셨겠지만 전문에 대해서 법규적 효력이 있느냐, 이건 독일헌법 학계에서 나온 이야기다. 독일 연방헌법에 보면 조금 추상적인 이야기가 나온다.

그걸 가지고 우리나라에서도 이제 우리 유구한 역사와 전통 등 이야기하고 있지 않나. 이 전문에 대해서 법적인 효력을 인정할 것이냐고 논의가 붙었었는데, 우리나라는 있다. 헌법재판소가 '헌법전문은 모든 헌법조문을 해석하는 기초'라고 했다.

Q. 말하자면 입법 취지의 대강이라는 것 아닌가. 입법 정신이 거기에 있다고.

A. 그러니까 이것을 극단적으로 해석하게 되면, 지금 4.19혁명 5.18민주화운동 부·마 민주항쟁 6.10항쟁의 민주화 이념을 계승한다고 하지 않았나. 원래 이런 건 들어가면 안 된다. 원래 이런 역사적 사건이 들어가면 안 되고, 전문에 굳이 넣겠다면 1948년 8월15일 대한민국이 건국돼 몇 차에 걸쳐서 개정돼 오늘에 이르렀다고 하면 된다. 그럼 전문에 효력이 있다고 하면 재산권 행사, 행복 추구권도 전부 5.18 6.10 민주화이념의 가치에 입각해 해석해야 한다는 얘기가 나온다. 간단한 문제가 아니다.

Q. 5.18의 경우 이미 법이 있지 않나. 보상법도 있고 별별 법들이 있는데.

A. 그러니까 지금 이런 역사적인 사건은 아직 어느 한쪽으로 완벽하게 정의가 안 돼 있는데, 이것이 만약에 헌법에 들어가게 되면 이것과 반대되는 견해라든지 반대되는 권리에 대해서는 헌법이 보호하지 않는다는 해석이 가능하다. 지금까지 우리 헌법 전문 보더라도 약간 중립적이다. 지금 개정안에 들어가는 것은 이런 식으로만, 정치만 들어가면 왜 경제사건은 들어가면 안 되나. 수출 1000억달러는 언제 했고 이런 건 왜 안 들어가나.

Q. 지금 우리가 오늘 (개헌안) 전문을 보면 우리나라 법 전문은 법적 판단을 하는 데 있어서 근거가 된다라는 것인데, 놀라운 얘기다.

A. 근거가 된다. 이게 특이한 상황이라는 것이다. 예전에 제사 지낼 때 선비들이 총문 읽지 않나. 유, 세, 차 등 해석해 보면 아무 것도 아닌, 그런 게 아니라는 것이다. 이건 우리나라 헌법재판소가 그렇게 인정했기 때문에 이 가치에 따라서 모든 기본권과 헌법을 해석하게 돼 있다는 것이다. 그래서 소위 전문에 대해 집착하는 이유에 대한 법률적 의미가 그렇다는 것이다.

그리고 전체를 봤을 때 개헌안의 가장 큰 문제점은, 참 이상하다. 대한민국이 이렇게 허술한지는 모르겠지만 법학이라는 것도 그동안 많이 발전해 왔다. 법률사항과 헌법사항을 구별하지를 못한다. 지금 이 개헌안은 이게 헌법인지 법률인지 모르겠다.

대표적인 예를 들자면 선거권같은 문제는 헌법에 둬야 할 사항이 아니다.

Q. 선거권도 그렇고 비례성의 원칙이니 이런 것도 보면 전부 법률로 내려갈 문제 아닌가.

A. 그렇다. 다 법률로 내려가서 해야 할 것이고. 기본적으로 헌법이 법률과 다른 점은 한번 개정을 하게 되면 국가 전체의 정체성과 국민의 규범적 삶을 완벽, 이상 지배가 가능하기 때문에 가급적이면 개방적으로 만든다. 또 상반구조적으로 만든다. (해석의 여지가 있게) 제한할 수 있다고 1문에는 기재돼 있어도 2문에는 허용한다, 이런 식으로. 그래서 국민의 대표인 국회가 시대에 맞게 탄력적으로 그리고 언제든지 오늘이나 어제 주필께서 말씀하셨듯 반대자의 견해가 받아들여지는 것을 가정하게끔 만드는 것이 헌법의 원래 특성이다. 그런데 지금 헌법 개정안을 보게 되면 그런 가능성을 차단하려고 들어온다는 것이다.

지금 또 일각에서는 제가 뭐 보수우파, 자유진영에서는 사회주의헌법이라고 많이 비판하시는데 여기서 한 가지 간과하시면 안 되는 것이 있다. 지금 현행헌법도 사회주의적 요소가 엄청나게 많다는 것이다. 지금 헌법을 자유주의 헌법이라고 말한다면 저는 과감하게도 아니라고 말할 것이다.

그런데 거기에서 한 발 더 나아간다. 예를 들어서 경제주체간 상생이라는 말이 들어갔다. 젊은이들이 가끔 착각하는 게, 너무나 당연한 얘기지만 뭘 '잘해주겠다' '권리를 주겠다'고 하는데 "그러면 누가?". 그 '누가'에 대한 부분을 사람들이 자꾸 까먹는다. 경제주체간 '상생'을 도모한다고 하는데 그 '상생'을 어떻게 할 것인가 결정하는 주체는 누구냐는 것이다. 자유주의헌법은 시장에 맡기지 않나.

Q. 이번 개헌안에는 놀랍게도 '적정한 임금을 국가가 줘야 한다'고 규정했다. 그런데 임금은 국가가 주는 게 아닌데.

A. 이것도 제가 좀 어려운 얘기일 수 있지만 사회적 기본권이라는 말 자체가 전통적인 의미에서 기본권은 아니다. 그런데 여기에서 사회적 기본권이라는 것을 구체적 권리로 볼 수 있느냐, 추상적 권리로 볼 수 있느냐 아니면 단순히 선언적 권리로 볼 수 있느냐 하는 것인데. 이게 참 애석하게도 지난 대한민국 과정 속에서 끊임없이 '전체주의세력'들은 이것을 '구체적 권리'라고 했다.

Q. 구체적인 입법을 해야하는 명령이라고 보는 거죠?

A. 그렇게 해석을 계속 시도해 왔었다. 그래서 제가 (법을) 공부할 때까지만 하더라도 추상적 권리라고까지 다가왔다. 구체적으로 법률적 의무를 갖고 국가가 안 해주면 청구권이 생기지는 않지만 그래도 법적 의무라고 본다는 것인데, 이제 이 개정안은 구체적 권리까지 들어오겠다는 것이다. 그런데 이것도 법률에 규정될 사항이지 헌법에 규정될 사항이 아니다.

(통일 관련 조문에 대해)

Q. 자유민주적 기본질서에 의한 평화통일의 '의무'가 (현행 헌법에) 있는데.

A. 그런데 그걸 '노력하는'으로 바꿨다. 말이 아 다르고 어 다른데, 어쩔 수 없다. 법이라는 것은 그런 게 아주 중요한데, 대통령은 평화통일의 의무를 진다를 지금 '노력하는'으로 바꿨다.

Q. 그동안 말이 없다가 규정을 내놓고 보니까 그렇게 됐다는 것인가.

A. 그렇다.

Q. 그런데 그건 거꾸로 돼 있는 것 아시나. 생명과 안전에 대해서는 안전을 보호하기 위해서 '노력할 의무'를 '보호할 의무'로 바꿨다. 그건 노력할 의무에서 보호할 의무로 바꾸고 이건 의무에서 노력하는 으로 바꿨군요.

A. 그래서 제가 좀 더 쉽게 와닿게 말씀드리자면, 의무라는 것은 '세금'이다. 국가가 무슨 의무를 진다는 것은, 지금 방송 보시는 분들이 '나는 거기서 빠져나갈 것이다' 생각하지 마시라.

Q. 국가로 하여금 복지정책을 보편적 복지정책을 쓰도록 명령하면 국가는 누군가의 것을 강탈해야하지 않나. 그러니까 사실은 헌법에는 누군가에 의해서 강탈하는 것은 (조문에서) 빠져 있다. 그러니까 '조폭국가'를 헌법에서 명령하고 있는 것 아닌가.

A. 그렇다. 그리고 내가 낸 세금을 분배하는 자와, 그 분배하는 자에 조력하는 사람들의 배가 점점 불러진다는 사실은 싹 감춰지고 있다. 사실은 자유주의자들의 입장에서 좋은 개헌안이라는 건 현행헌법을 삭제만 하면 된다. 다 삭제만 하면 되는데, 지금 계속 국가의 권력을 계속 확대한다는 얘긴데. 제가 안타까운 것은 국민들은 이렇게 얘기를 하면 그 혜택의 수혜자가 자기가 될 거라고 착각한다는 것이다. 그 혜택의 수혜자는 '분배자'이지 절대로 혜택을 분배받는 자가 가져가는 것이 아니다.

Q. 며칠 전 심상정 노회찬 등 몇명의 국회의원들이 '19세 청년이 되면 무조건', 정주영 회장 아들이건 이건희 회장 아들이건 불문하고 19세가 되면 무조건 국가에서 1000만원씩 '사회적 상속'이라는 이름으로 주기로 법안을 내기로 했어요.

A. 저는 경제에 대해서는 문외한이지만, 그렇게 되면 인플레이션(물가 상승)은 누가 감당하나.

Q. 그러니까. 그럴 바에는 차라리 화폐에다 '0'을 하나 더 붙이면 된다. 10배 부자가 되게. 바보들 아닌가.

A. 어쩌다가 이렇게, 저는 제왕적 대통령제 어쩌고 저쩌고 뭐 하는데. 대통령제 하려면 국무총리제를 폐지해야 하는 것 아닌가.

Q. 권력구조 자체로만 보면 내각제를 지지하는 사람도 있고 4년 중임 대통령제 지지하는 사람도 있다. 문제는 그동안 박근혜 대통령이 유일하게 개헌에 반대를 하고 국회에 있는 제정파세력들은 하나같이 입을 모아서 분권형 대통령제를 주장해왔지 않나. 박 대통령 타도한 다음에 문재인 대통령이 되자 갑자기 분권형 대통령제는 없어지고 4년 중임제 제왕적 대통령제는 그대로 끌고가겠다는 결론을 낸 것이다.

A. 인식의 차이가 있는데, 저는 항상 주장해왔지만 제왕적 대통령제가 사실은 문제가 아니라 제왕적 국회가 문제라고 항상 생각해 왔다. 뭔가 괴리가 있는 게, 국민들로부터 가장 욕을 먹는 집단은 사실 국회다. 그 국회가 욕을 먹어야 할 상황에서 막상 돌멩이는 대통령에게 던지더라. 그런데 지금 보면 우리나라 헌법 자체가 의원내각제적 요소가 많이 들어와 있고, 오히려 견제와 균형의 원리에 충실한 대통령제가 미국 아닌가. 미국식 3권 분립에 대해서는 많이 벗어나 있음에도 불구하고 오히려 지금 민정수석이 오늘 나와서 '국회에게 더 힘을 실어준다'고 얘기하는데 저는 오히려 깜짝 놀랄 일이라는 것이다.

Q. 말장난 하는 것이다. 현행 대통령 권력은 그대로 갖고 있고, 국가원수라는 표현을 없앤다든가 또는 일부 헌법재판소장의 명시적인 임명권을 없앤다거나. 묵시적이거나 뒤로 다 하는 것이다. 그런 식으로 해서 마사지해놓은 언어를 갖고 장난치는 것이다.

A. 주필께서 말씀을 잘 하셨다. '원수'라는 단어를 뺐지만 '국가를 대표한다'고 돼 있다. 그게 무슨 조삼모사인지.

마지막으로 하나, 제가 짚을 게 많지만. 동물보호정책이라는 게 헌법에 들어갔다. 이건 뭐 어쩌자는 겁니까.

Q. 전문에 넣죠 아예? 인권 말고 동물권.

A. 또 하나 전체적인 틀을 짚어보자면 지금 마치 헌법개정안이 들어옴으로 해서 없던 권리가 생기는 것처럼 포장을 하는데 그렇지 않다. 지금 해석 상으로도, 열거되지 않은 권리도 보호된다고 해서 이미 수많은 헌법상 권리가 규범적으로 이미 인정되고 있다. 예를들어 일반적 행동의 자유권같은 경우 규정이 없으나, 헌법 10조에서 바로 나온다. 행복추구권에 관해서 나오고 사적 자치라든지 열거되지 않은 것 생명권 등은 '개정안에 들어갔기 때문에 새로운' 게 아니고 '원래 있는' 것이다.

결과적으로 이런 식의 말의 성찬으로, 제가 지금 정치적으로 좀 해석해 보자면 결과적으로는 말의 성찬 속에 어떤 노림수가 있을 것이라는 의심을 지울 수가 없다.

Q. 말에 노림수가 있다. 분명히 개정안을 만들어 낸 청와대 각자 각자들은 이 안으로 어떤 법률을 어떻게 만들겠다고 하는 노림수가 있을 것이다.

A. 구체적 설계도라는 게 따로 있을 것 같다.

Q. 있는데 얘기하지 않는 것 같다. 역시 법률가와 이야기해보니 여러가지로 다르다. 역시 전문이 단순하게 규범이나 선언은 아니군요.

A. 그렇다.

Q. 전문에 포함된 5.18 등 이런 것들이 말하자면 다 살아 움직이는 규칙들이 되는 거다.

A. 특징이 전부 정치적 사건 아닌가. 그리고 주필께서 말씀했듯 돌멩이 던지고 항거하고, 목적이 아무리 훌륭하더라도 어찌됐든 이건 한쪽의 면만을 강요한다는, 좋은 것도 강요한다면 악용될 소지가 있기 때문에 왜 이렇게 전문에 집착하는지에 대해서는 그런 법률적 함의가 있다는 것을 다시 한번 말씀드린다.

한기호 기자 rlghdlfqjs@pennmike.com

양연희 기자 yeonhee@pennmike.com