"청와대 특감반은 수사기관 아니라 행정기관...형사소송법 적용될 수 없어"
"행정조사는 기본적으로 당사자 동의 전제로 허용...특감반 규정에도 나와 있다"
"'동의가 불법을 조각한다'면 사기업 업주도 직원 전화기 압수할 수 있다는 결론...동의할 수 없다"
조국 청와대 민정수석비서관이 지난해 12월 31일 국회 운영위원회 답변에서 “청와대 특별감찰반원의 공무원 핸드폰 압수와 포렌식은 합법”이라고 주장한데 대해 정승윤 부산대 법학전문대학원 교수가 조목조목 법리(法理)를 지적하면서 ""청와대 특감반의 공무원 핸드폰 압수와 포렌식은 직권남용 권리행사방해죄에 해당한다"고 강조했다.
검사와 변호사를 거친 자유우파 성향 법학자인 정승윤 교수는 3일 오전 자신의 페이스북에 올린 <특감반의 공무원 개인 휴대전화를 임의제출받은 행위. 합법 vs 불법?>이라는 제목의 글에서 "조국 민정수석의 형사법 해설 잘 들었다. 그런데 정답이 아니다. 틀렸다"라고 밝혔다.
조 수석은 국회 운영위 답변에서 청와대 특감반이 ‘언론 유출자를 색출하겠다’며 외교부 간부 10여명의 휴대전화를 한꺼번에 수거해 포렌식(디지털 증거 분석) 조사를 행하고, 외교부 차관보와 특보를 포함한 장관 보좌관 3명과 국장급 2명 등을 ‘압수 대상자 문건’에 올린 것과 관련해 이 휴대폰 압수와 포렌식 등이 “형사소송법상 임의제출에 의한 압수”라며 정당하다고 주장했다.
그러나 정 교수는 이같은 압수 등의 행위가 형사소송법에 따른 임의제출이 아니라고 봤다. 그는 먼저 “청와대 특감반원이 검사나 사법경찰관리가 아니고, 특감반은 수사기관이 아니기에, 형사소송법에 따른 임의제출은 이번 사안에 적용되는 규정이 아니다”라고 했다. 또 “휴대폰 압수 등의 목적이 범죄수사를 위한 것이 아니라 공무원 직무 기강 확립, 즉 직무감찰이기에 형사소송법이 아니라 행정법이 적용된다”고 설명했다. 청와대 특감반은 수사기관이 아니라 행정기관이고, 이 기관에서 한 조사는 ‘행정조사’에 속한다는 것이다.
그는 “행정조사는 통상 ‘비권력적 행정행위’로 분류되며 기본적으로 당사자 동의를 전제로 허용된다”며 “그리고 수사가 아니기 때문에 압수와 같은 강제 처분은 허용되지 않는다. 조국 민정수석의 행동은 형사절차에서만 압수를 허용하는 대한민국 헌법 제 12조(누구든 법률에 의하지 않고서는 압수 및 수색을 받지 않는다)에 위배된다”고도 했다. 또 “행정조사기본법과 감사원 직무감찰 규정 등에서 ‘개인 소지품’을 행정조사와 직무감찰 목적으로 압수할 수 없도록 근거 규정을 두고 있지 않으며, 특감반 규정에도 ‘강제처분에 의하지 아니하는 방법으로 비리 첩보를 수집하거나 사실관계를 확인하는 것에 한정한다’고 (개인 소지품 수집 등을) 분명하게 규정하고 있다”고 덧붙였다.
정 교수는 조 수석의 논리에 내포된 문제점도 비판했다.
정 교수는 “이번 청와대 특감반 사건처럼 행정기관이 공무원 개인 휴대폰을 임의제출 방식으로 압수해 그 내용까지 포렌식으로 조사할 수 있다면, 감찰권을 가진 모든 기관이 공무원 개인 소유의 휴대전화·컴퓨터·금융자료 등까지 무제한으로 임의제출받을 수 있다는 결론이 나온다”며 “조국 민정수석 말대로 ‘동의가 불법을 조각한다’는 불법적 논거에 따르면 사기업 업주도 기밀 유출 방지와 유출자 색출 등을 위해 직원 휴대전화를 임의제출 방식으로 압수할 수 있다는 결론이 나오는데, 건전한 상식을 가진 시민은 이런 결론에 동의할 수 없을 것”이라고 강조했다.
이어 “(특감반의) 대통령비서실 직제 규정을 명백히 위반해 공무원 개인 휴대전화를 감찰 목적으로 행정요원(특감반원)이 임의제출 방식으로 압수한 행위는 직권남용 권리행사방해죄에 해당한다”고 지적했다.
김종형 기자 kjh@pennmike.com
<아래는 정승윤 교수의 페이스북 글 전문(全文)>
조국 민정수석의 형사법 해설을 잘 들었다. 그런데, 정답이 아니다. 틀렸다.
형사법 시험문제가 아니라, 행정법 시험문제라는 점이다.
< 특감반의 공무원 개인 휴대전화를 임의제출받은 행위. 합법 vs 불법? >
2018년 12월 31일 마지막 날.
국회운영위원회 청와대 업무보고.
임종석 비서실장, 조국 민정수석
홍영표 여당 원내대표겸 운영위원장
나경원 제1야당 원내대표
등장인물이 대한민국 권력서열 2위부터 5위까지 아닌가? 나만의 생각인가.
그런데 막장 드라마를 보는 듯한 느낌은 뭘까? 조롱하기, 소리지르기, 무시하기, 여하튼 저열한 말다툼이랄까?
이 분들이 대한민국 헌법 체계에서 법을 제정하고 집행하는 최고 권력자들이라니! 허탈하기도 하고 짜증나기도 하고 술에 취하지 않으면 견디기 힘든 하루였다. 그렇게 2018년은 저물었다.
개인적으로 TV를 보면서 가장 인상적인 장면은 '조국 민정수석의 논문'을 제시하면서 질문 답변하는 장면이다. 내가 교수라서 그런가?
< 청와대가 언론 유출자를 색출하겠다며 외교부 간부 10여 명의 휴대전화를 한꺼번에 수거해 포렌식(디지털 증거 분석) 조사를 벌인 사실, 청와대의 압수 대상자 문건에 외교부 차관보와 특보를 포함한 장관 보좌관 3명, 국장급 2명, 심의관급 1명, 과장급 3명의 이름이 담당 업무 등과 함께 적혀 있는 사실 >
청와대 특별감찰반에서 공무원의 휴대전화를 압수하고, 휴대전화 내용을 조사한 것에 대해
형사소송법에 규정된 '임의 제출에 의한 압수'를 근거로
조국 민정수석님, 당신께서 서울대 형사법 교수로 계시면서 쓴 논문에 의하면 '강요에 의한 제출'에 해당됩니다. 불법아닙니까?
의원님, 공무원이 자발적으로 제출했고, 거절하는 경우도 있었으니 불법이 아닙니다.
이런식으로 한참 동안 국회의원과 민정수석이 남의 다리 긁는 질문과 답변을 한다.
조국 민정수석 전공은 형사법, 반부패비서관과 특감반장은 검사 출신, 특감반원은 검찰과 경찰 공무원, 국회의원 다수가 검사 출신.
이들에게 제일 중요한 법은 형사법이다. 그래서 사건의 본질과 상관없이 '형사소송법'으로 문제를 바라본다.
그래서 조국 민정수석도 당당하게 '공무원 핸드폰 압수와 포렌식'이 합법이다고 주장한다.
과연 그런가?
임의제출은 개인 간 합의에 따른 물건을 주고 받는 사법 거래가 아니다. 임의제출은 압수의 한 종류이다. 이 점을 분명하게 인식하고 문제점을 들여다 보아야 한다.
임의제출에 의한 압수는 형사소송법에 규정되어 있다. 원칙적으로 영장에 따른 압수만 허용되지만, 예외적으로 임의제출 방식에 의한 압수를 허용한다.
그래서, 임의제출의 대전제는 범죄수사에 한정해서 적용되고, 수사권이 있는 검사와 사법경찰관리에게만 허용된다.
첫째, 특감반원이 검사와 사법경찰관리인가? 특감반원의 원래 소속이 검찰과 경찰이고, 원래 신분이 검사와 사법경찰관리였지만, 청와대 파견되는 순간부터 청와대 직제에 따른 신분으로 변한다.
그래서, 조국 민정수석도 김태우 수사관을 '행정요원'이라고만 호칭한다. 그렇다. 청와대 특감반이 수사기관이 아니기 때문에 이들의 신분도 행정요원에 불과하다.
둘째, 압수의 목적이 범죄수사를 위한 것인가? 자료를 언론에 유출한 공직자 색출이라는 공무원 직무 기강 확립이 목적이다. 공무상 기밀누설이라는 범죄를 수사하려는 목적이 아니다. 즉, 직무감찰이 목적이다.
따라서, 형사소송법에 따른 임의제출은 본 사안에 적용되는 규정이 아니다. 헛다리를 짚었다.
그럼 뭐지?
형사소송법이 적용되는 영역이 아니라, 행정법이 적용되는 영역이다.
수사를 제외한 행정기관의 조사는 '행정조사'에 속한다. 대표적인 예로 세무조사, 공정거래위반조사 등이 있으며, 감찰조사도 행정조사의 일종이다.
특감반도 행정기관이다.
< 대통령비서실 직제(대통령령) 제7조(특별감찰반) ① 대통령의 명을 받아 다음 각 호의 자에 대한 감찰업무를 수행하기 위하여 대통령비서실에 특별감찰반을 둔다.
1. 대통령이 임명하는 행정부 소속 고위공직자
2. 대통령이 임명하는 공공기관ㆍ단체 등의 장 및 임원
3. 대통령의 친족 및 대통령과 특수한 관계에 있는 자
② 특별감찰반의 감찰업무는 법령에 위반되거나 강제처분에 의하지 아니하는 방법으로 비리 첩보를 수집하거나 사실관계를 확인하는 것에 한정하며, 수사가 필요하다고 판단되면 해당 수사기관에 수사를 의뢰하거나 이첩한다.
③ 특별감찰반은 반장과 반원으로 구성한다.
④ 반장은 대통령비서실 소속의 선임행정관 또는 행정관으로 보하고, 반원은 감사원ㆍ검찰청ㆍ경찰청 소속 공무원, 그 밖에 감찰업무에 전문성을 가진 공무원 중에서 대통령비서실에 파견된 사람으로 하되, 파견공무원의 수는 15명 이내로 한다. >
이러한 행정조사는 통상 '비권력적 행정행위'로 분류되며, 기본적으로 당사자의 동의를 전제로 허용된다. 그리고 수사가 아니기 때문에 압수와 같은 강제처분은 허용되지 않는다.
이는 대한민국 헌법 제12조 ''누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수·수색을 받지 아니한다. 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.''는 규정에서 형사절차에서만 압수를 허용하기 때문이다.
그래서, 행정조사기본법과 감사원의 직무감찰규정 등에서 '개인 소지품'을 행정조사와 직무감찰을 목적으로 압수할 수 없도록 근거 규정을 두고 있지 않다.
그리고 특감반 규정에도 '강제처분에 의하지 아니하는 방법으로 비리 첩보를 수집하거나 사실관계를 확인하는 것에 한정'한다고 분명하게 규정하고 있다.
만약, 이번 청와대 특감반처럼 공무원 개인 휴대폰을 임의제출 방식으로 압수해서, 그 내용까지 포렌식으로 조사할 수 있다면,
감사원뿐만 아니라 감찰권을 가진 모든 기관이 공무원 개인 소유의 휴대전화 뿐만 아니라 컴퓨터, 금융자료 까지 무제한으로 임의제출받을 수 있다는 결론에 이른다.
심지어 조국 민정수석식 '동의가 불법을 조각한다'는 불법적 논거에 따르게 되면, 사기업 업주도 기밀 유출 방지와 유출자 색출을 위해서 직원들의 휴대전화를 임의제출의 방식으로 압수할 수 있다는 결론에 이른다.
이렇게 해석하는 학자는 없을 것이고, 건전한 상식을 가진 시민이라면 이러한 결론에 동의할 수 없을 것이다.
조국 민정수석의 해설과 달리,
법령에 근거없는 아니 대통령비서실 직제 규정을 명백히 위반해서
공무원 개인 휴대전화를 감찰 목적으로 행정요원이 임의제출 방식으로 압수한 행위는
직권남용 권리행사방해죄에 해당된다.